Relato de um advogado militante LGBT. Assim se faz história.

Casamento Civil entre Pessoas do Mesmo Sexo: uma questão de luta e de direito


Gustavo Bernardes*

Ontem (25/10/2011) o Superior Tribunal de Justiça, STJ, reconheceu, por 4 votos a 1 o direito ao casamento civil a um casal de mulheres lésbicas do Rio Grande do Sul. A decisão, embora não tenha efeito vinculante servirá como paradigma para as justiças estaduais e permitirá que os demais juízes julguem no mesmo sentido.

Essa é, sem dúvida uma grande vitória para o movimento LGBT brasileiro, não só pela confirmação de que a Justiça segue no caminho do reconhecimento dos direitos das minorias como fez o Supremo Tribunal Federal ao julgar a união estável, mas também por essa ser uma ação que partiu do próprio movimento civil organizado.

Quero com esse pequeno artigo render aqui uma homenagem ao SOMOS – Comunicação, Saúde e Sexualidade, grupo do qual tive a honra de participar e coordenar sua assessoria jurídica por cerca de 7 anos e contar um pouco como se deu a construção dessa vitória. Compartilho aqui todo o andamento do processo até a decisão do dia 25/10, faço isso como forma de incentivar que os militantes LGBT ousem, vejam além do que está posto e escrito na Lei.

Tudo começou quando li um artigo do juiz Roberto Lorea a respeito da possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. O texto provocou em mim um incômodo muito grande pois, talvez pela minha formação positivista, eu achava que se o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo não estava previsto na legislação, ele não poderia ser admitido pelo Poder Judiciário.



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Depois de muita reflexão e estudo a respeito da jurisprudência já existente a respeito das uniões estáveis (o artigo 1723 do Código Civil que trata das uniões estáveis também fala que a união estável se da entre homem e mulher e no entanto os Tribunais entendiam que as uniões estáveis também se aplicavam para pessoas do mesmo sexo) e das legislações existentes consideramos, na assessoria jurídica e na direção da entidade que uma ação nesse sentido seria viável e importante não só pelas possibilidades jurídicas mas também pela possibilidade de provocar um debate na sociedade a respeito do tema.

Contudo, nos deparamos com um problema grave: não tínhamos casais de mesmo sexo dispostos a enfrentar um processo tão ousado e que os deixaria tão expostos a mídia. Dentro do próprio SOMOS não havia militantes dispostos a “encarar” o desafio.

Numa tarde eu estava fazendo atendimento jurídico no SOMOS e surgiu um casal com um problema. Um deles era brasileiro e outro inglês. Eles precisavam do reconhecimento da união deles no Brasil para que o estrangeiro pudesse obter o visto de permanência definitivo no país. Falei para eles das possibilidades jurídicas para a solução do problema e por último, sem esperanças, falei da ação que estávamos pensando. Para minha surpresa ambos aceitaram o desafio e iniciamos o processo.

Solicitei todos os documentos necessários para o casamento e montei a ação que tinha como principal argumento o princípio que diz: “nas relações privadas o que não está proibido é permitido”. Com esse argumento fundamental eu justificava que o Código Civil Brasileiro, no seu artigo 1521 determina quem não pode se casar. Nessa relação do artigo 1521 não constam as pessoas do mesmo sexo, ou seja, não há proibição expressa para o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.

A elaboração do processo não foi fácil. Não achei qualquer modelo para a ação. Não tinha certeza sobre que tipo de pedido fazer, nem mesmo sobre como chamar a ação. Optei por chamar de Ação para Habilitação ao Casamento Civil e Consequente Expedição de Certidão.

Gustavo Bernardes

Montado o processo entramos com a ação na Vara de Registros Públicos de Porto Alegre. Para nossa surpresa, pouco depois, o juiz se julgou incompetente para julgar o processo e remeteu o caso para a Vara de Família. A juíza da Vara de Família, por sua vez, também manifestou-se pela sua incompetência para julgar a ação. O processo foi submetido ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que determinou que a competência para o julgamento da ação era da Vara de Registros Públicos, contudo, ressaltou que os autores deveriam antes tentar buscar o casamento junto ao cartório de registro civil.

Neste processo o casal de autores da ação desistiu de prosseguir com a mesma.

Ficamos mais uma vez sem um casal que aceitasse o desafio de buscar junto ao Poder Judiciário o direito ao casamento civil.

Nesse momento, conversando com meu companheiro na época, resolvemos entrar com uma ação buscando o nosso direito ao casamento civil. Providenciamos a documentação, certidões de nascimento atualizadas, declarações de testemunhas dizendo que não éramos casados, comprovantes de residência, etc.

Antes de entrarmos com a ação buscamos o cartório de registro civil, conforme o Tribunal de Justiça havia recomendado no processo anterior. Pedi que meu estagiário fosse até o cartório e levasse a documentação para o casamento. Cerca de duas horas depois meu estagiário me ligou dizendo que haviam recusado nossa documentação no cartório. Fui até o Cartório e esperei o Tabelião para tratar do caso. Precisava ao menos da negativa dele para que pudesse comprovar no processo que eu havia atendido a recomendação do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O Tabelião atendeu a mim e ao meu estagiário como se nós dois fossemos os demandantes do casamento. Disse que já havíamos conseguido direitos suficientes e que se ele admitisse aquela solicitação ele seria motivo de “chacota” no Tribunal de Justiça. Eu disse que não havia problema que ele pensasse daquela forma mas que eu precisava da negativa por escrito para que eu pudesse comprovar junto ao Tribunal de Justiça. O Tabelião se negou a fornecer uma declaração em que negava nosso pedido.

Procuramos então outro cartório e mais uma vez fomos motivo de deboche e também não atenderam a nossa solicitação de que a negativa nos fosse entregue por escrito.

Voltamos ao SOMOS e construímos a petição inicial relatando a nossa experiência junto aos cartórios. Entramos com a ação em março de 2008. O Ministério Público Estadual do Rio Grande do Sul emitiu um parecer confuso que era aberto com uma frase do Padre Antônio Vieira, falava nas novas configurações familiares mas concluía sugerindo que o direito fosse negado.

O Juiz de primeiro grau prolatou uma sentença de duas páginas dizendo em síntese que o casamento era entre homem e mulher.

Recorremos ao Tribunal de Justiça. O processo entrou na pauta no dia 11 de setembro de 2008, chovia muito em Porto Alegre. Na plateia, além da minha mãe, meu companheiro, meus colegas do SOMOS, professores universitários e a imprensa. Eu estava nervoso, estava atuando em causa própria e assumindo minha orientação sexual perante o Tribunal de Justiça. Todos elogiavam minha coragem e eu dizia que não fazia aquilo por coragem mas sim por coerência. O Desembargador relator votou pela impossibilidade jurídica do pedido. O Presidente da Câmara, Desembargador Rui Portanova, numa tentativa de convencer o terceiro desembargador pediu para votar antes e proferiu um voto memorável em favor dos Direitos Humanos, da igualdade e do pluralismo. Falou da responsabilidade social do Poder Judiciário. Tenho certeza que esse voto influenciou depois o voto do Ministro Aires Brito quando da votação do reconhecimento da união estável homossexual pelo Supremo Tribunal Federal.

O último desembargador a se manifestar votou, como esperado, contra a possibilidade do casamento civil para pessoas do mesmo sexo. Ficamos frustrados, sem dúvida, mas conforme havíamos previsto o julgamento gerou um enorme debate sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Demos muitas entrevistas, recebemos ligações de todo o Brasil. Muitos professores universitários se ofereceram para ajudar a fazer os recursos especial e extraordinário.

Meu companheiro se assustou com a repercussão, ele não tinha dimensão do quanto o caso seria polêmico. Para piorar ele recebeu uma ligação de um parente dizendo que tinha vergonha dele e que ele não usasse mais o sobrenome da família.

Elaboramos um recurso especial e outro extraordinário colocando toda a jurisprudência da união estável, juntamos tratados internacionais, legislação, etc.

Em 2009 os recursos ainda não haviam sido julgados quando eu e meu companheiro nos separamos e resolvemos desistir do processo.

Assim, ficamos mais uma vez sem um casal disposto da dar sequencia a um processo de casamento. Foi então que no início de 2009 fomos procurados o K. O. e L.P. duas mulheres lésbicas que acompanharam o processo anterior pelos jornais e que também queriam buscar a possibilidade de casamento civil.

Elaboramos a inicial do processo, juntamos a documentação e ingressamos novamente com a ação para Habilitação ao Casamento Civil. Novamente o juiz de primeiro grau indeferiu o pedido. Apelamos ao Tribunal de Justiça e, dessa vez o processo foi parar numa Câmara mais conservadora do Tribunal de Justiça. Fiz a sustentação oral, dessa vez mais seguro e me antecipando já aos argumentos que os desembargadores usariam. A sustentação oral que construímos na assessoria jurídica do SOMOS foi elogiada mas não sensibilizou os desembargadores que por unanimidade negaram o pedido dizendo, em síntese, que ao aceitar o pedido das partes o Poder Judiciário estaria invadindo a competência do Poder Legislativo. Mas o que mais me surpreendeu naquela audiência foi a manifestação do Ministério Público Estadual que disse, em suma, que se o caso fosse admitido abriria um precedente perigoso pois poderíamos voltar ao Poder Judiciário mais tarde para pedir o casamento entre três, quatro ou cinco pessoas.

Elaboramos o recurso especial onde reafirmamos que o Código Civil Brasileiro não proíbe o casamento entre pessoas do mesmo sexo e que o reconhecimento da possibilidade de casamento civil entre homossexuais já vinha se afirmando nas próprias jurisprudências dos tribunais. Além disso, destacamos que a decisão da Justiça Estadual incorreu em negativa de vigência dos artigos 1521 e 1523 do Código Civil Brasileiro.

Em dezembro de 2010 renunciei ao processo para assumir um trabalho novo no Governo Federal e pude acompanhar o final do processo através do contato que mantenho com as autoras que hoje são minhas amigas. O final exitoso foi resultado de um trabalho que envolveu estudo, persistência e crença numa causa e na Justiça.

Hoje é necessário que acompanhemos a repercussão do julgamento do STJ nos estados e que lutemos para que as corregedorias de justiça recomendem que os cartórios de registro civil possibilitem o casamento civil direto entre pessoas do mesmo sexo, caso isso não aconteça vamos persistir pois um primeiro caminho já foi aberto, vamos segui-lo a até construir outros.

* Militante de Direitos Humanos e LGBT; advogado que ingressou com a ação para habilitação ao casamento entre pessoas do mesmo sexo.